פסק-דין בתיק ע"א 1051/03

השופט א' רובינשטיין:

רקע והליכים

א.        לפנינו שני ערעורים באותה פרשה, שעניינה ליקויי בניה והפרות הסכם, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט ישעיה) מיום 23.1.02, ועל שתי החלטות ביניים בגדרי התיק. המערערים בע"א 1051/03 (המערערים) הם רוכשי דירות, 35 משפחות ונציגות בית משותף; המשיבים בערעור זה הם כ.מ.ב.ק. לפיתוח וייזום בע"מ (כ.מ.ב.ק), החברה הבונה; מצלאוי חברה לבניין בע"מ (מצלאוי), הקבלן המבצע; וחברת צ. השמשוני אדריכלים ותכנון בע"מ (השמשוני), המתכננת. בע"א 1542/03 מערערת כ.מ.ב.ק על חלק מקביעות בית המשפט קמא.

ב.        בתביעה - שני תיקים מאוחדים (שהוגשו ב-1997 ואוחדו לאחרונה ב- 2000) - נתבעו כ.מ.ב.ק ומצלאוי; כ.מ.ב.ק המציאה הודעות לצדדים שלישיים, שנמחקו לימים למעט השמשוני. בית המשפט המחוזי מינה מומחה, אסא זוהר, לבדיקת הליקויים. חוות דעתו של המומחה היוותה למערערים בסיס לתביעות בגין ליקויי הבניה, אך ללא הסכמה לכל קביעותיו; כך אף לגבי המשיבים.

ג.        (1)    חוזי הרכישה נחתמו עם כ.מ.ב.ק, והיא שמסרה את הדירות למערערים, ובית המשפט קמא קבע כי על פי חוזי הרכישה מוטלת האחריות בגין אי התאמות או ליקויים כולה על כ.מ.ב.ק ללא התייחסות לקבלנים המבצעים; בית המשפט קבע, כי אף חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 אינו מטיל אחריות כזאת, ולכן מחק את התביעה כלפי מצלאוי. הסכם שבין כ.מ.ב.ק למצלאוי (נ/28) - שעוד נשוב ונידרש אליו - פורש על-ידי בית המשפט כחל ביחסים שבין כ.מ.ב.ק למצלאוי אך לא למערערים, בהעדר הודעת צד ג' מכ.מ.ב.ק למצלאוי. מחיקת מצלאוי באה ביזמת בית המשפט, אף שהיא עצמה לא העלתה טענה בעניין זה. נותרה איפוא לדיון, לשיטת בית המשפט קמא, תביעת כ.מ.ב.ק והודעת צד ג' נגד השמשוני.

           (2)    בית המשפט דחה טענה כי רוכשי דירות שמכרו את דירותיהם אינם זכאים ליהנות מפירות התביעה, בקבעו כי עילת התביעה התגבשה בעת מסירת החזקה בדירות.

ד.        בנושאים הספציפיים הקשורים לליקויים הלך בית המשפט קמא ככלל בעקבות חוות דעתו של המומחה, תוך שעמד על קיום המחויבויות החוזיות של כ.מ.ב.ק (למשל בקשר לשני מקומות חניה לדירה). הן באשר לטענות המערערים הן באשר לטענות כ.מ.ב.ק קיבלן בחלקן ואת חלקן דחה. למשל, בית המשפט דחה את טענת כ.מ.ב.ק שאין להוסיף לעלות התיקונים 25% בגין ביצועם בשוק החופשי, אך לא קיבל את טענת המערערים לתוספת של 10% בעבור פיקוח הנדסי. מעבר לתיקון ליקויים שונים קבע סכום בעבור עגמת נפש, כמקובל בתיקי ליקויי בניה. את הודעת צד ג' כלפי השמשוני דחה בית המשפט בקבעו, כי לא עלה בידי כ.מ.ב.ק להצביע על אחריות של האדריכל לליקויים או לאי ההתאמות אם על דרך הסכמה בכתב או הבנה אחרת בעל-פה, וכי תפקידו בפרויקט היה עריכת תכניות על פיהן בנו את הפרויקט, ולא היתה מוטלת עליו כל אחריות לעדכן או לשנות תכניות אלה, אם היו שינויים שהוכנסו על-ידי הקבלנים, בין ביוזמתם ובין על-פי דרישת הרוכשים. באשר לסכומים שבהם חויבה כ.מ.ב.ק, נקבע כי ישולם על-ידיה למערערים גם סכום המע"מ החל, אך זאת כנגד הצגת חשבונית מס. בית המשפט דחה טענה כי אין מקום לפיצוי על ליקויים שלא נטענו בכתב התביעה, כגון אי התקנת מזחלות וגשמות בקצות השיפועים בבית.

ה.        (1)    המערערים משיגים על פסק הדין קמא גופו, וכן על החלטת בית המשפט קמא מיום 23.10.00 לדחות את בקשת בא כוח המערערים לשלוח שאלות הבהרה למומחה, ועל החלטתו מיום 29.10.01 להוסיף חוות דעת משלהם לתיק בית המשפט.

           (2)    המערערים טוענים, ראשית, כנגד מחיקתה של מצלאוי, ודומני כי זו הטענה העיקרית; שנית, נטען כי אין באפשרות המערערים להמציא חשבוניות מע"מ; ועוד, נטען כנגד דחיית התביעה ופיצוי נוסף של 10% בעבור פיקוח הנדסי; ובנוסף, למערערים טענות ספציפיות באשר לחוות דעת המומחה ולקביעות בית המשפט בגינה.

ו.        כ.מ.ב.ק מצדה ערערה על קביעת התוספת לעלות התיקונים בסך 25%, וכן על חיובה בגין תובעים שמכרו דירתם, שלשיטתה לא הוכיחו נזק, וכן - כמותה כמערערים בתמונת ראי - הוסיפה וטענה בנושאים ספציפיים שונים. עוד נטען באשר להודעת צד ג' כלפי השמשוני, ששגה בית המשפט באי קבלתה. באשר לליקויים כמו מזחלות וגשמות שלא באו בכתב תביעה, נטען כי לא היה מקום לקבוע חיוב בגינם.

ז.        (1)    מצלאוי טוענת, בין השאר, כי מחיקת התביעה נגדה על-ידי בית המשפט קמא בדין יסודה, שכן לא הוכחו כל עיקר טענות המערערים, אין יריבות חוזית בינם לבינה, חוק המכר (דירות) אינו חל לגביה, ולטענות נזיקיות לא הובאו ראיות. ההסכם נ/28 בינה לכ.מ.ב.ק אינו נוגע לשיטתה למערערים, ונכונותה לתיקון הנזקים באה כחלק מיחסיה עם כ.מ.ב.ק ולהקטנת חשיפתה כלפיה. באשר להחזר מע"מ, אין משאלת המערערים אלא התעשרות על חשבונה; אף לדידה לא היה מקום לתוספת 25% לדמי התיקון; ומליקויים שקבע המומחה אך לא עלו בכתב התביעה יש לשיטתה להתעלם.

           (2)    באשר לערעור כ.מ.ב.ק טוענת מצלאוי - בין השאר - את שטענה באשר לערעור המערערים, קרי, כי מחיקת התביעה כלפיה בדין יסודה, וכן כי בגין ליקויים שלא נתבעו אין לפצות.

ח.        השמשוני טוענת, באשר לערעור כ.מ.ב.ק, כי על כ.מ.ב.ק האחריות כולה.

מחיקת מצלאוי

ט.        (1)    אדרש תחילה למחיקתה של מצלאוי. סבורני כי זו לא היתה, בכל הכבוד, במקומה, אכן מצלאוי לא חתמה על חוזים עם הדיירים, אך היא ראתה עצמה באופן ברור כחלק מן האחריות לליקויים. היא ניהלה שיג ושיח והתכתבויות עם המערערים באשר לתיקונים; היא זו שפעלה בבית המשפט קמא, כפי שהעידה על עצמה, בלא לאות למינוי מומחה בית המשפט; היא לא טענה כל עיקר שאין לה אחריות לליקויים; היא היתה מיוצגת בראשונה בצוותא חדא עם כ.מ.ב.ק; היא כרתה עם כ.מ.ב.ק את ההסכם נ/28 מיום 16.12.97, שבו נחלקו באחריות לליקויי הבנייה, ואליו נידרש להלן. אכן היה זה לאחר תחילת ההליכים, ולכאורה כפי שכתב בית המשפט קמא, עניינו של ההסכם אך ביחסים בין כ.מ.ב.ק למצלאוי; אך בהצטרף נושא זה לאשר נאמר וייאמר, אין לדעתי כל ספק כי מצלאוי מושתקת ומנועה מן הטענה שאין היא יריבה למערערים; היא מעולם גם לא ביקשה להימחק מן התביעה.

           (2)    אוסיף לכך, כי בסיכומי מצלאוי בבית המשפט קמא נטען בהרחבה באשר לזכותה לתקן את הליקויים הנטענים. באשר לעצם האחריות, טענות מצלאוי התבססו על ההסכם נ/28 בינה לבין כ.מ.ב.ק, ונאמר כי לפיו "שומה על בית המשפט הנכבד לחלק את האחריות שבין הנתבעות ו ו-2 (כ.מ.ב.ק ומצלאוי - א"ר) בהתאם לאחריותה של כל אחת מהן לפי ההסכם נ/28, ולא לקבעה ביחד ולחוד". לדעתי יש גם לראות את נ/28 כהסכם לטובת רוכשי הדירות.

           (3)    יתר על כן, בבית משפט זה ביקשה מצלאוי בשעתו רשות ערעור (4744/01) שעניינה משאלתה לבצע את התיקונים בהתאם לחוות דעת המומחה; בקשה זו נדחתה על-ידי השופט ריבלין ביום 28.10.02. מן ההחלטה עולה, כי לא נטען באשר לאי היותה של מצלאוי צד נחוץ ורלבנטי לתביעה. לא למותר לציין, כי באותה בקשה למתן רשות ערעור נאמר "לאורך כל התקופה הרלבנטית בכלל ... חזרה המבקשת (מצלאוי - א"ר) והודיעה על רצונה וכוונתה לתקן את הליקויים, תוך שהיא שומרת על זכותה לעשות כן בין לפי הדין בין לפי ההסכמות החוזיות בין הצדדים" (הדגשה הוספה - א"ר).               

           (4)    ההסכם נ/28 בין כ.מ.ב.ק למצלאוי מיום 16.12.97 ראוי לענייננו להביאו בשלמותו (הוא מובא כנתינתו, לרבות הכתיב המקורי):

"ה ס כ ם